外观设计专利侵权的相似度有明确规定达到多少才算侵权吗？如何根据一个外观专利开发一款类似但不侵权的产品？
外观设计又称为工业设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在产品功能趋同化的情况下，产品的外观设计能增加同类竞品的差异化，而提高产品销量。外观设计专利权侵权的认定，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释一》（以下简称《专利权纠纷司法解释一》）第8条可知，需要先考虑产品之间是否属于同类型或相似，在此基础上再是认定外观设计是否相同或者近似。随着社会经济的发展，具备多种功能的产品越来越多，甚至存在不同产品在功能和用途上的交叉，在实务中，不仅认定产品类别难度增大，在判断外观设计相似性的标准也存在争议。小编在此谈一谈对于产品类别的确认和外观设计相似性标准的观点。
根据《专利权纠纷司法解释一》第9条的规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。其中，外观设计的简要说明，根据《专利法》的规定，在申请外观设计专利前，申请人需要提交应当载明包括外观设计产品的名称、用途、设计要点等信息的简要说明。国际外观设计分类表，主要为了便于外观设计专利的分类管理，也作为目前国际上对外观设计产品分类的参考。产品的功能以及产品销售、实际使用情况，属于使用生活经验法则，如果两件产品均能满足消费者的同一需求，则可以认定二者属于相同或相近似类别。①
在施华洛世奇股份公司（以下简称施华洛世奇）诉谢某、广州市财恒服装辅料有限公司（以下简称财恒公司）侵权外观设计专利权纠纷一案中，原告施华洛世奇是玻璃装饰物专利号为ZL200430079356.6的外观设计专利权人，认为财恒公司生产的“烫钻“侵犯其外观设计专利。法院认为，施华洛世奇的专利分类号为国际外观设计分类表中的11-02号，为装饰物，而财恒公司网站宣传信息以及销售地点来看，被控侵权产品属于服装辅料，单个产品不适用于工业应用，且颗粒微小，直观无法看清形状和图案，只有将多个烫钻形成服装上的图案后才有装饰效果，其应为国际外观设计分类表中的05-04类。同时，考虑产品功能、销售、实际使用的情况等因素后认定权利人的外观设计专利与被控侵权产品不属于同类产品，谢某和财恒公司生产和销售的被控侵权产品不侵犯施华洛世奇的外观设计专利权。
外观设计的设计要素为形状、图案和色彩。在实践中，外观设计要素组合可以分为与形状有关的设计和形状无关的图案、颜色的设计。与形状有关的设计，通常产品形态与外观设计的形态一致，强调的是形状设计的独创性，此类产品的图案与色彩本身不具备独立性，侵权者往往采用剽窃其形态设计，而图案与色彩成为伪装。而与形状无关的图案、颜色的设计，则强调图案和颜色搭配的独创性、审美性。对于外观设计是否构成相同或者近似，目前我国司法实践普遍采用的是“混淆标准”和“创新标准”。
混淆标准，是指一般消费者在对比外观设计后，会对两者产生混淆，则被控侵权设计构成侵权。即以一般消费者的感官角度，即判断外观设计是否近似，通常采用整体观察、综合判断的方法，审查被比较的外观设计之间的差异在一般消费者看来是否对其整体视觉效果具有显著影响。特别是判断色彩与图案相结合的外观设计时，视觉效果差异大小是最直观，最能体现消费者的感官。
比如章某诉专利复审委员会外观设计权无效行政纠纷案
专利复审委员会认为，每个方格的四周由横竖垂直的细线连接成，相间隔的方格中央均有骑士图案，虽然两者形成方格图案的粗平行线的数量不同，骑士图案的具体形状以及方向不同，但上述区别点不足以构成两产品外观的明显改变。二者的不同点对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，本专利与对比设计属于相近似的外观设计。据此，专利复审委员会宣告本专利全部无效。
一审、二审法院认为，判断外观设计是否近似，应当采用整体观察、综合判断的方法，审查被比较的外观设计之间的差异在一般消费者看来是否对其整体视觉效果具有显著影响。在本案中，虽然，二者主体图案的构图方法近似，但由于二者构图中横竖平行线的数目不同，骑士图案不同，且在线条之间和所夹区域之间的疏密程度和形状等视觉效果上存在较大的差异。因此，本专利与对比设计之间的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，本专利与对比设计不属于相近似的外观设计。专利复审委员会认定二者属于相近似的外观设计，属于认定事实错误。
创新标准，是指只要被控侵权产品包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的创新性内容，即构成侵权；反之，则不构成。判断的焦点在于富有美感的创新内容。②
如汪某诉陈某侵害外观设计专利权纠纷一案（2016）浙07民终4879号中，汪某是“切削器”的外观设计的专利权人，其认为义务市小商品摊位的经营者陈某销售的“切菜器”的外观设计与其专利相近似，侵犯了其专利权。本案二产品均是食物切碎器，区别在于1.容器内与上盖相连的圆柱体上装有为四片螺旋状的刀片；2.无底座设计；其余均相同。
一审、二审法院认为，对于不同外观设计在设计特征的相同或近似之处对于二者的整体视觉效果通常不具有显著影响，只有创新性的设计特征才会引起一般消费者的。在本案中，一般消费者来说，对整体视觉产生显著影响的在于盒体内装有可旋转的栅格状结构，上盖和下盒直接连接的设计及盒底透明无底座设计的对视觉效果影响较小。因此，扁长形栅格状设计在整体视觉效果上与本案专利明显不同，既不构成相同也不构成近似。
参考文献：
①石必胜、张占江著，《外观设计专利侵权案件中产品类别确认的三步法》，载于《专利代理》，2020年，第23页。
②马云鹏著，《外观设计专利侵权判定模式的比较与选择》，载于《人民司法》2015年第1期，第54页。
作者简介：雷锦锦 北京京师（杭州）律师事务所律师
武汉大学法律硕士 非执业注册会计师
专业领域：（涉外）民商法、公司法、互联网法、知识产权法等
联系电话：15157131376 号：Amice12
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