外观 相似设计_设计相似度多少算侵权

形状简单转换情形下外观设计相似性的判断规则 　　

　　引言 　　外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其诉讼程序中的意见陈述等，可以用于理解外观设计专利权的保护范围。与发明、实用新型权利要求的文字相比，图片或照片传达的信息要明确具体的多，相应地，其所限定的权利保护范围之规避难度也较低。通过形状的转用、颜色的变换、图案乃至材料的替换以及相关设计要素角度、方向、排列顺序或位置的调整等规避手段便可实现局部或整体的设计差别。然而，这种规避与发明或者实用新型相比，其规避意图更容易显露，也更容易引起裁判者的，进而影响裁判者自由心证。因此，实务中的上述设计差别能否造成整体视觉效果的实质性差异，同时受到规避设计的客观呈现和裁判者主观心证的双重影响，侵权判断标准的把握并不比发明和实用新型容易。 　　本系列文章共分五个部分，每部分我们将通过对两则案例进行分析，就形状转用、图案替换、颜色变换、材料替换、位置排列调整等情形下外观设计相似性判断要素分别予以梳理分析，就实务中如何准确把握该等情形下相似性判定规则进行总结，供读者参考。第一期我们将以《形状简单转用情形下相似性的判定》为题，就相关内容予以探讨。 　　案例一 　　引证案号：广东省高级人民法院（2016）粤民终1076号 　　判定要点：以被控侵权设计系现有设计的简单转用作现有技术抗辩，应提供具有转用手法启示的证据，否则不宜认定，并应考察转用后两者的整体视觉效果差异。1诉辩争议原告卓翼通公司系涉案名称为等离子车载空气净化器外观设计专利的独占被许可人，该公司主张被告深圳泓世泽公司实施了制造、销售及许诺销售侵权产品的行为。经双方比对确认，二者整体形状相同，均呈类似圆柱体，柱身上部直径最大，靠近底部直径最小，中部收腰，侧边平滑过渡。顶部均为圆形，一条弧线将圆形横向分割为两部分，每一部分均呈月牙形，二者的控制按钮均分布在一个月牙中，且控制按钮的数量、线条以及排列构成的图案均相同。出风口设计相同，均系两列排布的隔栅，且均位于圆柱体的上半部。二者的不同在于被控侵权产品的顶部圆形中有一个形似WiFi指示图标的风口设计，而本案专利没有该设计。针对上述不同，原告认为，该差别系局部细微差别，对整体视觉效果无明显影响，两者构成近似。被告则认为，本案专利的整体形状系由其他种类产品即“杯子”的外观设计“转用”而来，形状的创新程度有限，产品其他部分的设计对视觉效果的影响更加显著，因此被控侵权产品与本案专利间有无“WiFi指示图标”的设计差别，构成显著差异，被控侵权产品与本案专利既不相同也不相近似。2裁判要旨一审法院确认以上比对意见，二审法院进一步认为，“转用”是指将产品的外观设计应用与其他种类的产品。当一份授权设计与不同种类产品现有设计的外观相同或者近似，同时在该授权设计相同或者相近类产品的现有设计中存在具体的转用手法的启示时，应当认定授权设计与现有设计特征的组合相比，没有明显区别。但在本案中，深圳泓世泽公司并未提交证据证明在授权设计相同或者相近类产品与“杯子”产品之间存在具体的转用手法的启示，并非简单转用。退一步讲，即便如深圳泓世泽公司所主张，在空气净化器与杯子之间证明存在转用手法的启示，将授权设计与深圳泓世泽公司主张的与授权设计最为近似的“水杯”的外观设计进行比对，二者虽然整体上均呈上宽下窄的类圆柱体形状，但二者之间在形状与图案上仍然存在显著区别。因此本案专利设计与深圳泓世泽公司主张的对比设计整体形状、图案等设计均存在很大差别，二者之间不相同也不相近似，因此即便存在转用手法的启示，本案专利也不属于现有设计特征的简单组合，深圳泓世泽公司关于本案专利系“杯子”产品的简单转用，其形状不能区别于现有设计的主张缺乏事实和法律依据。被控侵权产品与本案专利虽然存在有无WiFi指示图标的区别，但该区别属于局部细微变化，不会对整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品与本案专利无实质性差别，构成相近似，落入本案专利的保护范围。3律师点评现有设计抗辩是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。一般认为，该规定中的前者系标准的现有设计抗辩，后者系现有设计转用抗辩。本案中，两审法院均认定构成近似，现有设计转用的抗辩未被采纳。二审法院还就“转用”进行了定义，转用并非专利法律上的法定概念，而仅在审查指南中出现，因此该定义在相关实务中也具有相当的参考意义。我们知道，当被控侵权者以现有设计为抗辩理由时，往往难以找到与被控侵权设计相同的现有设计，常以被控设计系现有设计形状、图案或其结合的简单转用，且转用后两者视觉差异较小，被控设计仍系现有设计作为抗辩理由。那么，此时被控侵权者就必须通过说理和举证，来证明被控设计与引证的现有设计不存在实质差异，或虽有差异但系简单转用，以此达到说服裁判官的目的。但是，主张简单转用应当具有手法上的启示，也就是说将现有形状转用至被控设计已经具有先列并不需要创造性劳动，或者是显而易见的，否则就不能认定为简单转用。比如下文中将可乐罐形状首次转用至空气加湿器，我们认为该转用不具有先例无相关手法启示，需要相当的创造性劳动才能实现。当然，在坚持上述启示原则的情况下，不造成整体视觉效果的明显区别也自然是现有设计抗辩的应有之意，如果一种转用手法导致新设计的视觉效果相较被转用客体产生了明显区别，甚至达到一种完全新的视觉效果，则说明该转用并不简单，两者不属于相同或相近似的设计，现有设计抗辩自然就不成立了。需要说明的是，审查现有设计抗辩是否成立，应当判断被诉侵权设计是否与现有设计相同或相近似，而不是将专利外观设计与现有设计比对。但是，当被诉侵权设计与专利外观设计相同或相近似，且被诉侵权设计与现有设计视觉差异较小的情况下，如果被诉侵权设计使用了专利外观设计的设计要点，则应当认定现有设计抗辩不能成立；否则，现有设计抗辩成立。 　　案例二 　　引证案号：广东高人民法院（2014)粤高法民三终字第37号 　　判定要点：被控侵权设计构成形状的简单转用，则该形状对立体产品整体视觉效果通常不具有显著影响。1诉辩争议原告温瀚泉诉称其系ZL8.9号加湿器外观设计专利的权利人，被告蔡绍基未经其同意生产、销售与温瀚泉外观设计专利相同的产品。原告认为，将被诉产品与涉案专利设计进行对比，两者形状相同，即将可乐罐的形状转用在加湿器上，作为加湿器的主体形状，两者仅罐体表面的图案有差别，但该差别不足以造成两者整体视觉效果的显著差别，两者构成实质近似。被告抗辩认为，被诉产品的主视图与温瀚泉的专利既不相同也不近似,包括色彩、图案、文字及组合与温瀚泉的专利均不相同也不近似，消费者购买时，对被诉产品和温瀚泉专利产品具有充分的辨别能力。产品主视图，作为消费者购买时最容易观察、接触的部位，主视图应作为重点比对部分。据此，被告认为，被诉产品与温瀚泉的专利不相同也不相近似。2裁判要旨一审法院认为，温瀚泉将可乐罐的形状转用至涉案的授权专利，使其形状成为涉案授权外观设计的主要设计特征，其对涉案外观设计的整体视觉效果更具影响，罐体图案对整体视觉效果影响有限，故应认定被诉产品与涉案专利设计两者整体视觉效果无实质性差异，构成相近似。二审法院则认为，虽然被诉侵权产品与专利产品形状基本相同，但考虑到本案罐身图案在该款加湿器产品表面占据的面积最大，且被诉侵权产品的罐身图案与涉案专利的罐身图案在内容、风格及表达的意境各方面均存在显著差异的特殊案情，故不可片面强调形状因素。经比较，以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，足以认定两者的整体视觉效果存在实质性差异，两者不构成近似，侵权不成立。3律师点评本案两审法院针对相同的比对对象却做出了截然相反的侵权判定结果。一审将可乐罐形状的转用视为涉案专利的主要设计特征，即区别于现有设计的设计要点，基于被告使用相同形状的罐体，覆盖了涉案专利的设计要点，罐体上图案对整体视觉产生的影响较小，被告仍视为使用了涉案的专利设计方案，两者构成实质近似。二审则认为，形状的转用并未对立体产品的整体视觉效果产生显著影响，不能片面强调形状因素，而应以一般消费者的知识水平综合判断整体视觉效果，基于两者罐体图案的显著区别从而认定两者不构成近似。可见，是否系简单转用，不但取决于是否具有客观启示，还取决于裁判者的自由心证，从可乐罐到加湿器的转用是需要创造性的劳动还是显而易见，见仁见智。需要注意的是，就立体产品的外观设计来说，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整体视觉效果更具有影响。那么，本案中将可乐罐转用在加湿器上，是否属于惯常设计呢？一般来说，惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。在外观设计产品领域，各个相互独立的产品制造商均采用的设计特征一般属于惯常设计。从这个角度来看，从可乐罐造型显然不是加湿器的惯常设计，除非有证据证明该等转用具有先例或已普遍存在。因此，对本案的处理，我们更倾向于一审法院的观点。 　　规则总结 　　我们认为，现有设计抗辩中，若以简单转用为理由，仍应提供相关手法启示的证据；在构成简单转用的情形下，转用要素在相似性判定中应不再作为重点考虑，而应以该要素以外的其他设计特征作为对整体视觉效果更具显著影响的判断要素，但该要素或其与其他要素的组合能够带来独特视觉效果的除外。 　　法规资料 　　最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释： 　　第八条 在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。 　　第十条 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。 　　第十四条 人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。 　　北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》之外观设计专利权保护范围及侵权抗辩事由 　　作者简介：